Cesion ilegal de trabajadores

La actividad dirigida a la contratación de trabajadores para cederlos a otras empresas, realizada al margen de la regulación contenida en la Ley 14/1994, deviene en el supuesto de "cesión ilegal de trabajadores" según la denominación que se contiene en el artículo 43 del ET.

MODALIDADES

1. Cesión de mano de obra por "empresas aparentes", sin estructura ni organización propia, que actúan como testaferros de las empresas usuarias o cesionarias.
2. Cesión de mano de obra encubierta, bajo fórmulas contractuales en principio legales, como es el caso de contratos de obra o servicios, figura fronteriza que, en algunos casos, resulta muy difícil deslindar.
3. Cesión de trabajadores a través de ETT no constituidas conforme a los requisitos legales establecidos en la Ley 14/1994 y disposiciones de desarrollo.

La jurisprudencia ha elaborado unos criterios diferenciadores para distinguir los supuestos de cesión ilegal de trabajadores, de la subcontratación empresarial, los cuales, necesariamente, han de ser examinados en cada caso concreto. Además, ha establecido las condiciones que deben concurrir para entender que se produce una cesión ilegal.

• Exigencia de actuación dolosa
• Necesidad de estudiar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
• Diferencias con la subcontratación

Se delimitan los supuestos de hecho de la cesión ilegal de trabajadores y de las lícitas contratas y subcontratas de obras y servicios, deduciéndose la existencia de estas últimas de una serie de presupuestos que han de concurrir en la empresa auxiliar (contratista y/o subcontratista).

1. Válida constitución, existencia real y autonomía propia.
2. Base material y personal.
3. Actividad propia y específica.
4. Organización, dirección y control de su actividad patronal.
5. Asunción de riesgos empresariales.

GARANTÍAS FRENTE A LA CESIÓN ILEGAL

Respecto a la Seguridad Social

Ambos responde solidariamente de las obligaciones de pago de cotizaciones y prestaciones de Seguridad Social.

Respecto de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido

Artículo 43 ET: a estos trabajadores se les reconoce el "derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

Los derechos del trabajador en la empresa cesionaria son los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computa desde el incio de la cesión ilegal".

Las responsabilidades solidarias se entienden sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan

El artículo 312 del Código Penal, señala:

1. "Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.
2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas".

El artículo 313 CP señala:

1. "El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.
2. Con la misma pena será castigado el que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de otra persona a otro país".

Por último, el artículo 318 del CP señala que "cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello."

Infracciones y sanciones administrativas

La cesión ilegal de trabajadores constituye una infracción administrativa laboral calificada como muy grave por el art. 8.2 Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (multa de 3.005,07 € a 90.151,82 €).